罗尔斯说“正义是社会制度的首要价值”。法律的实现过程实质上就是一个法律个殊化的过程。法官对法律的适用是正义价值实现的重要环节，因为“诉讼活动历来被认为是维持正义、惩治邪恶的基本社会行为，法律中内含的正义精神主要是通过诉讼而得到昭示和体现的”。然而法律的局限性的存在和法律价值之间的冲突，使法官实际上拥有决定案件结果是什么的权力，刑事自由裁量权的合理使用对当事人利益的维护是至关重要的。本文通过分析法官刑事自由裁量权存在的客观性，阐述刑事自由裁量权的特性以及进行制约的必要性，并提出合理建议，以使刑事自由裁量权在合理范围内行使。

    一、法官刑事自由裁量权存在的客观性

    （一）法官自由裁量权的概念

    英国法学家戴维•沃克认为，所谓自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。法官有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。弗雷德曼认为，“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择……，裁量意味着在其领域中不受约束的权力”我国学者陈兴良认为，“法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。结合以上观点，我认为法官刑事自由裁量权是指:法官在审理刑事案件的过程中，针对案件事实，在法律规定的一定幅度内，基于自身判断进行的法律适用的权力。

    （二）法官刑事自由裁量权的特征

    1.法官刑事自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，我国法院主要实行合议制，案件审理终结后由合议庭成员署名，以人民法院的名义制发判决书，是一种“集体程序“，因此，行使刑事自由裁量权的主体包括法官和审判机关。

    2.法官刑事自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官根据刑事自由裁量权所为之行为代表国家的审判力，其权力的运用来自于法律赋予的“意志”，法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。

    3.法官刑事自由裁量权是一种受约束的权力，换言之，法官刑事自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用，这种约束主要地来自于两个方面：一是法官应遵循公平正义的法律精神进行裁量，二是法官要受到严格规则的限制，也就 是法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。

    （三）法官刑事自由裁量权存在的原因

    1.刑事法律规则语言的模糊性。人类语言的模糊性和事物的无限复杂性决定了法律概念只是相对确定的分析工具，语言的中心含义也许是清楚明确的，但当我们离开这一中心时它就趋于模糊不清了。大量模糊的，极为弹性宽泛的规则引入法律制度中，增加人们的危险感和不安全感。案件的解决需要法官适用法律，需要比较法律语言在案件中的具体情形，比如“多次”，情节严重”等，这些日常看似清楚的词语，当放在案件中的时候就需要法官的具体判断。

    2.法律价值的相异性。法律是多种价值的综合体，安全、正义、自由、效率以及平等都是法律所要追求的价值。所有上述价值既相互联系又相互依赖，因此它们都不是孤立的，排他的理想，一个成熟的法律制度需要把他们置于适当的位置。但是法律所追求的这些价值之间在很多情况下会发生冲突。由于认识能力的有限性，立法者无法将法律的价值之间进行位阶的排序，需要法官在案件的审理时进行价值的判断。即法官根据一定的考量标准，对审判工作中所涉及的有关权利要素的利益关系所做的基本评价。在价值判断的场合，法官的自由裁量权会表现的淋淋尽致。

    3.司法过程的性质。司法的过程保证每个当事人获得“接受司法裁判”和“接近正义”的权利。法官必须对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的，在逻辑上可以接受的判断中做出选择。在做出这种选择时，法官必定会受到其自身的本能，传统的信仰，后天的信念和社会需要之观念的影响。”

    二、对法官刑事自由裁量权进行制约的必要性

    （一）刑事自由裁量权具有权力的属性。从性质上看，刑事自由裁量权是一种司法权，如果法官仅仅根据自己的正义观念和良知，在缺失具体的规则规制的情况，法官的这种权力也会偏离法律的正义轨道，正如孟德斯鸠指出的那样，每一个有权利的人都趋于滥用权利，而且还趋于把权力用至极限，这是一个万古不易的经验。刑事自由裁量权作为一种公权力，它的非个体性确定了任何将公权力私行为化的行为，都会造成对公权力所代表的社会利益的否定。法官刑事自由裁量中的“自由”因素的存在，使审判权的适用存在着服从自己的个人意志的“私有化”的空间，当事人之间的对实体正义的追求就会受到法官的“私人”行为的控制。

    （二）刑事自由裁量权意味着一种人的因素。如上文分析的那样，即使是一个理性化的法律或者司法制度，都难以完全地排除法官的自由裁量。在判决中，法官的自由裁量意味着人的因素，这种因素对于当事人来讲意味着某些偶然的不确定的结果。人性中有自爱和自私的本性，希望自己可以得到社会的赞同，美国著名社会学家彼德•布劳认为，人们渴望社会对他们的决定和行动，意见和建议表示赞同。别人的一致赞同有助于他们的判断，证明他们行为的合理性以及证实他们的信念。法官职业的特点，使他们更希望社会可以赞同他的观点和判决，使他们在判决时不得不考虑社会多数人的观点，甚至屈服于公众舆论。

    三、法官刑事自由裁量权的制约

得出一个公正的判决，是司法过程追求的目标之一。而刑事自由裁量权的运用却有可能脱离法律的正义轨道，法官的自由裁量式的判决使人们不断的怀疑法官判决的正当性，因此，对这种权力的运用必须给予制约。用法官弗兰克福特的话讲，“自由裁量权如果不设计行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。 刑事自由裁量权应从以下几个方面加以制约，

    （一）从刑事立法上制约。

    1.对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性，概括性是无法克服的界限，但应尽量其明确则取决于立法者的努力。

    2.对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛。如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。

    3. 应慎重使用立法语言。如何使用立法语言，是一个立法技术的问题，固然立法语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是，在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。例如，我国现行刑法第166条规定的“自己的亲友”这样的词语，那么何位亲友呢？按照一般的理解，“亲友”系亲戚与朋友的总称，而亲戚有远近，朋友而有薄厚，范围之广，种类之多更是让人无法说的清楚。由此决定了法官的自由裁量权之大，足可以使其为所欲为。所以，为了切实限制法官的自由裁量权，应慎重使用立法语言。

    （二）进一步加强刑事审判工作的监督 　　

    刑事审判监督包括内部和外部两种监督：1.外部监督。第一，加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，各级人民法院必须对同级人民代表大会负责并报告工作；国家权力机关有权对同级人民法院的执法工作进行领导和监督，有权受理人民群众对人民法院及其工作人员的申诉并依法处置，有权选举和罢免同级人民法院院长，有权任免同级人民法院的有关人员。根据《人民代表法》的规定，人民代表可以通过建议、批评、询问等方式对人民法院的自由裁量行为进行监督。第二，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，代表国家对人民法院的审判活动是否合法实行法律监督。如果认为人民法院的裁决确有错误，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。人民法院对人民检察院所提起的抗诉案件，应组成新的合议庭，重新进行审判。检察机关对人民法院的这种法律监督权，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。第三，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。

    2.内部监督。加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，人民法院的上下级之间的关系不是领导和被领导的关系，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，作出判决或裁定的人民法院院长，最高人民法院、上级人民法院，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。 　　

    （三）注重法学教育的质量和法官的培训,提高现在和未来法官的质量。

法官的素质是我过司法建设中的重要问题，由于历史和现实原因，我国法院的法官的业务素质还不是太高，正确、合理的运用刑事自由裁量权还有一点难度，因此要使刑事自由裁量权正确合理的使用，其使用者必须提高自己的业务知识和自己的法学修为，自身建立对法律的信仰感，建立自己对法官这一职业的神圣感和责任感。同时有必要建立完善法官选任制度和日常职业测评制度对其进行监督。

    （四）依法追究法官刑事自由裁量权行使不当的责任

法官的义务是在执法活动中承担某种必须履行的责任，表现为必须作出或不作出一定的行为，其主要靠法官自觉遵守，但也要靠法律本身具有的强制力的保障，因为现实生活中，人情关系复杂，有的法官自身的素质不高或者业务水平低，工作能力差等造成法官在行使刑事自由裁权的行为中违反法律规定，甚至严重的违反程序，这样就要受到法律的惩戒，构成犯罪的，就要依法追究刑事责任。